Uluslararası Ticari Sözleşmelerin Fesih Edilmesi: Neden Zordur? Usulü Nedir?

Bilindiği üzere dış ticaret erbaplarının uluslararası ticarette kaçınamayacağı bazı zorluklar ve buna bağlı maliyetler bulunmaktadır. Bu zorlukların en başta gelenlerini aşağıda sıralamaya çalıştım:

• İş bağlantılarının kurulması için harcanan yoğun mesai ve pazar arama faaliyetleri,
• Zorlu müzakere aşamalarının geçilmesi amacı ile harcanan emek,
• Masraflı taşıma/ lojistik faaliyetleri için organizasyon yapılması ve malların teslim işlemleri,
• İşlem riskinin tespiti ve sigortalanması için yapılan uzun hesaplamalar,
• İki taraf için kabus olabilecek gümrük vergileri ve tarife dışı engeller ile uğraşılması,
• Sertifika, akreditasyon ve onay belgelerinin temini yapılan hazırlık, emek ve masraflar çıkması,
• Bankacılık sistemi kaynaklı ödeme araçlarının kullanımı için oluşan işlem maliyetine katlanılması

Yaratılan Hacim, Harcanan Emek ve Çalışma Zamanı Korunması Gereken Bir Değer Olarak Görülür:

Bütün bu değişkenler dikkate alındığında, bir ticari ilişkinin işlemesi için risk alınarak harekete geçilmesi, tarafların yükümlülüklerinin yerine getirmeleri için onlarca insan ve makinenin çalışma zamanı harcamaları, çeşitli doğal ve beşeri engellerin aşılarak teslimin gerçekleştirilmesi, gerek ulusal gerekse uluslararası hukuk ve yargı organlarınca bir değer olarak görülür, bu değer korunarak ilgili sözleşme ayakta tutulmaya çalışılır.

Feshin Son Çare Olması İlkesinin Oluşması:

Bu uygulamanın pratik sonucu olarak; taraflar arasında aksine bir anlaşma da yoksa; kurulmuş ve yukarıdaki zorluklara aşarak işlemeye başlamış bir uluslararası sözleşmenin ifa/performans aşamasında oluşacak sözleşmeye aykırılık hallerinin alternatif yollarla giderilmeye çalışılması kural, taraflardan birinin kolaylıkla sözleşmeyi feshetmesi ise istisna bir hal almıştır. Bu durum,  “feshin son çare olması- ultima ratio remedy” şeklinde ifade edebileceğimiz bir ilke ortaya çıkartmıştır.

Uluslararası Hukuk ve Yargı Kurumlarının Feshin Son Çare Olması İlkesini Sahiplenmesi:

Bu ilke uyarınca taraflardan her birinin, uluslararası ticari sözleşmenin ayakta tutulması ve sözleşme ile taahhüt edilen yükümlülüğünü yerine getirmek/ifa etmek için bütün çaba ve iyi niyeti göstermek zorundadır. Bu bağlamda, uluslararası ticarette kurulmuş olan bir sözleşme ilişkisinin uluslararası hukuka uygun olarak feshedilmesi zor ve katı kural/prosedürleri uymayı gerektirmektedir. Bu kural/ prosedürler, “United Nation Convantion on Sale of Goods (Viyana Satım Sözleşmesi)-CISG” ve bu Konvansiyon çerçevesinde verilmiş ulusal mahkeme ve tahkim kararları ile şekillenmiştir. Bu çerçevede, uluslararası hukuka uygun bir fesih olması için aşağıdaki koşulların yerine getirilmesi gerekmektedir.

Feshin Geçerli Olması İçin Gerekli Şartlar

1) Sözleşme İle Yükümlenen Şartlardan Birinin Esaslı İhlali

Bu durum CISG 49,64, 72 ve 73 maddelerinde düzenlenmiştir. Özetlemek gerekirse, taraflardan birinin sözleşmeden beklediği menfaatin karşılanmamış olması gerekir. Bu menfaatin ne olduğuna dair öncelikle sözleşmede açıkça düzenlemelerin yapılması bütün hukuk uygulamacıları ve yargı organları tarafından tavsiye edilmektedir. Örneğin, akreditifin zamanında açılması, ücret ödemesinin zamanında yapılması, sözleşme konusu malın zamanında teslim edilmesi gibi. Bu şekilde açık düzenleme olmadığı takdirde kural olarak, bu tür ihlaller esaslı ihlal olarak sayılmayacaktır.

Bize gelen vakalarda karşılaştığımız en sık sorunlardan biri, tarafların sözleşme konusu ürünün ayıplı çıkması veya ödemenin yapılmaması sonucu sözleşmenin otomatik olarak feshedileceği şeklindeki yanlış kanıdır. Uluslararası ticarette sıkça karşılaşılan bu kanının tersine, taraflar sözleşmede aksini kararlaştırmamışlar ise, tek başlarına ve kendiliğinden sözleşmeyi feshedemezler.

Bu bağlamda, hangi ihlalin esaslı olup olmadığının tespiti ya sözleşme yapılırken taraflar arasında açıkça kararlaştırılmalı (bizim tavsiye ettiğimiz yöntem bu yöndedir) ya da bir sözleşme ihlali ortaya çıktığında ihlalin niteliği değerlendirilmeli ve karşı taraf uyarılarak ihlalin giderilmesi için ek süre verilmelidir. Aksi takdirde sözleşmenin ayakta tutulduğu ve devam ettiği varsayılacaktır. Bu durum ise, özellikle birden fazla sevkiyat halinde organize edilmiş satım sözleşmelerinde gerçekten çok büyük uyuşmazlık çıkaracaktır.

2) Sözleşmeyi Esaslı İhlal Eden Tarafa Bildirimde Bulunmak

Feshin geçerli olması için mutlaka bildirimin uygun bir iletişim aracı ile yapılması şarttır. Bu iletişim e-mail, fax, skype, wechat, trade manager, whatsapp, tango gibi günümüzün elektronik iletişim araçları ile de yapılabilir. Bildirim, açık ve net fesih iradesini taşımalı, fesih nedenine ilişkin kısa bir açıklama/gerekçe içermelidir. Şayet satıcı taraf feshediyorsa, satım konusu olan ama henüz teslim edilmemiş ürünlerin akıbeti konusunda bilgilendirme yapmalıdır (Örneğin, başkasına satma/satmama durumu gibi). Eğer alıcı taraf feshediyorsa, daha önce teslim alınmış ürünlerin akıbeti konusunda bilgilendirme yapmalıdır (ürünlerin korumaya alındığı, zararın daha fazla artmaması için satılacağı vb.)

CISG çerçevesinde verilmiş mahkeme kararlarına göre bu fesih bildiriminin esaslı ihlalin öğrenilmesinden itibaren 2 ile 5 ay içinde karşı tarafa iletilmesi gerekmektedir. Özel bir haklı gerekçe yoksa daha uzun süreler makul sayılmamaktadır. Şu unutulmamalıdır ki, sözleşme açıkça feshedilmediği sürece taraflar sözleşme ile bağlı olup bazı borçları devam etmektedir.

Özel İnceleme: Malların Teslimine İlişkin Dikkat Edilmesi Gereken Konular!

Uluslararası ticarette teslimatın gecikmesi sonucunda uyuşmazlıklarla çok sık karşılaşılmaktadır. Sözleşmenin teslim esaslı ihlal sebebi ile feshi sırasında özellikle aşağıdaki hususlara dikkat edilmesini öneririm:

• Art arda/parça parça teslimli satışların kararlaştırıldığı sözleşmelerde, münferit teslimatlardan birinin yapılmamış olması ve gelecekte yapılacak teslimatları riske girebileceği şüphesini taşıyan vakalarda, şartlara ver duruma bağlı olarak esaslı ihlal sebebi ile sözleşme fesih edilebilmektedir. ( CISG 73)
• Sözleşmelerde geç teslimin esaslı fesih sebebi olarak kabul edilmesi için mutlaka “time is essence” şartının konulması gerekmektedir.
• Karşı taraf ile yaptığınız yazışma ve sözleşmelerde “in the quickest possible way” gibi ifadeler var ise teslim tarihleri konusunda hassas olunmalıdır. Gerekirse bu tür ifadelerin kabul edilmediği karşı tarafa bildirilmelidir.
• Sözleşme, yazışma, teklif ve proforma faturalarda INCOTERMS koşullarının belirlenmiş olması, satım konusu mal ile ilgili olarak basit bir gecikmenin esaslı ihlal hali sayılmasını gerektirmemektedir.
• Diğer taraftan, satım konusu malın fiyatının dalgalı bir seyri izlemesi veya mevsimsel nitelikli ürünlerde malın teslimindeki basit bir gecikme esaslı ihlal durumu oluşturabilir.

Sonuç olarak, kurulmuş bir ticari sözleşmenin feshedilmesi yaratacağı maliyetler sebebi ile uluslararası ticari hukuk uygulamalarında kolay değildir. Bu bağlamda tarafların sözleşme ilişkisi kurulurken ve sözleşmeden beklenen menfaatler tasarlanırken hangi konuların sözleşmenin “(basit) ihlali” hangi konuların ise sözleşmenin “esaslı ihlali” olduğunun belirlenmesi önem taşımaktadır.