Devletlerin finansal yaptırımları bugünlerde gündemimizi oldukça meşgul eden bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle kara paranın aklanması, terörizmin finansmanının engellenmesi, ekonomik ve siyasal amaçlar kimi doğrultusunda ülkeler döviz kontrolü, hesap dondurma, blokaj para birimi kaynaklı düzenlemelerle uluslararası ödeme ve garanti yöntemlerini ağır şekilde etkileyen müdahaleci kurallar koymaktadırlar.
Bugünkü yazımızın özü bu doğrudan uygulanan kuralların haklı olup olmadığı veya uygulanıp uygulanmayacağı değil, şayet 3. bir ülkede bu tür bir müdahaleci kurala tabi tutulursanız oluşabilecek hukuki durumlara ilişkin olarak bir bakış açısı kazandırmaktır.
Bir örnek ile ifade etmek gerekirse ABD’nin Türkiye’de belirli kişi ve kuruluşlara yaptırım uyguladığını varsayalım. Sizin de İngiltere, Almanya veya Çekya’dan USD olarak açılmış sözleşme kaynaklı bir ödeme beklediğinizi düşünelim. Birden İngiliz/Alman/Çek Bankasından gelen bilgi ile sizin ABD’nin Türkiye’de yaptırım uyguladığı bir kurumla ilişkiniz olduğu saptandığı için ikincil yaptırıma tabi tutulduğunuz belirtilerek bankanın ödemeyi yapmaktan imtina ettiğini öğreniyorsunuz. Bu durumda uluslararası ticaret hukuku ve özel hukuk bağlamında İngiliz/Alman/Çek hukuku çerçevesinde talep hakkımız gündeme gelebilir mi? Bu talebinizin muhtemel sonucu ne olabilir gibi sorulara kendi bilgim ve çalışmalarım ışığında bazı açılımlar yapacağım.
Öncelikle çok yaygın bir kanının yanlış olduğunu belirtmek isterim. ABD ve AB, ülkelerin bütün kişi ve kurumlarına karşı eski usul bir yaptırım uygulama politikasından vazgeçmişlerdir. Nitekim, bunun insani olmadığını, yaptırımların amacına aştığını ve yaptırım konusu yönetimlerin iktidarlarını daha da perçinleyerek güçlendirdiğini tespit etmişlerdir. Bunun yerine, ”smart sanctions-akıllı yaptırımlar” olarak ifade edilen, belli kurum ve kuruşlara özel ve yeni tür yaptırımlar uygulamaya başlamışlardır. Diğer bir ifadeyle günümüzdeki finansal yaptırım konuları, devletin üst düzey kamu görevlileri başta olmak üzere gerçek ve tüzel kişilerin hedef alındığı ve bu kişilerin finansal menfaatlerine bilinçli şekilde zarar verme amacını taşıyan, yaptırımlar yürürlükte olduğu sürece bir yandan hedef devlet veya kişiler ile ticari ilişkiler yasaklanırken, diğer yandan da bunların mal varlıklarını bloke eden kurallardır. Bu akıllı yaptırımlar çerçevesinde yaptırma tabi kişi ve kurumlarla ilişki içinde olan diğer kişi ve kurumlara da belirli ikincil yaptırımlar uygulanmaktadır. Bu tür ikincil yaptırımlara “müdahaleci kurallar” denilmektedir.
ABD, bu müdahaleci kurallar vasıtası ile finansal işlemleri durdurma hakkını kendinde nasıl bulmaktadır?
Uluslararası bankacılık işlemleri yapılırken bizim görmediğimiz ancak bankalar açısından işlemlerin tamamlanması, hesapların ve mutabakatların düzgün tutulması ve ödemelerin yapılması için bazı muhabir/aracı bankalar ve bu muhabir/aracı bankalar nezdinde tutulan hesaplar üzerinden işlemler yapılmaktadır. Özellikle ABD Doları’nın kullanıldığı işlemlerde mutlaka bir ABD’li banka ve ABD’de açılmış muhabir hesap ödeme işlemine dahil olmaktadır. Bu noktada ABD kendi ülkesindeki muhabir/aracı hesapların ABD doları kullanıldığı işleme müdahale etme hakkına sahip olduğunu düşünmekte, kendisi doğrudan müdahale etmese bile yaptırım listesinde bulunun kişi ve kurumlarla ilişkili işlemelere devam eden banka ve finans kurumlarına muhabir/aracı hesapları dondurmakla tehdit edip banka/finans kuruluşlarının kediliğinden yaptırımlara uyumunu sağlamaktadır.
Bu bağlamda, uluslararası ticarette kullandığımız EFT, Kredi/Faiz işlemleri, banka teminat mektupları, Akreditif, vesaik mukabili ödeme yöntemleri gibi finansal ürünlerin kullanılamadığı veya geç ve verimsiz kullanıldığı durumlarla sıklıkla karşılaşılmaktadır.
En baştaki soruma geldiğimizde böyle bir duruma 3. Bir ülkede maruz kaldığımızda, yargı organları tarafından 3. devletin doğrudan uygulanan kurallarına hiç etki tanımayan örneklerin yanı sıra; söz konusu kurallara bir takım koşullar altında etki tanınabileceğini belirleyen örnekler bulunmaktadır. Bu konuyla ilgili olarak İngiliz Mahkemelerince verilmiş iki kararı örnek olarak belirtmek istiyorum:
Öncelikle, İngiliz Yüksek Mahkemesi genellikle müdahaleci kuralların ülkeselliğine vurgu yaparak yürürlükte olduğu ülkenin sınırları dışında uygulanmaması yönünde bir tutum sergilemektedirler. Diğer bir ifade ile mahkemelerin 3. Devletin müdahaleci kurallarına etki tanımaya genellikle pek sıcak bakmadığını göstermektedir. Örneğin, Libyan Arab Foreing Bank v. Bankers Trust Co. (1989) QB728 davasında da bu yaklaşım açık şekilde kendini göstermiştir. İngiliz Mahkemesi ABD Başkanının ABD’de bankaların ve ABD dışındaki şubelerinin kontrolündeki Libya mallarını donduran kararnamesine etki tanımamış ve İngiliz hukukuna tabi sözleşme kapsamında bu Başkanlık Kararnamesi’nin ABD bankasının Londra şubesinin müşterine ödeme yapmaması için haklı sebep oluşturmayacağına karar vermiştir.
Ancak, İngiliz Yüksek Mahkemesinin Ekim 2019 ayı içinde verdiği Lamesa Investments Limited v Cynergy Bank Limited [2019] EWHC 1877 (Comm) kararı yukarıdaki karar çerçevesinde oluşan etkiyi önemli ölçüde dağıtan ve bütün dış ticaret erbaplarımızın dikkatli olması gerektiren bir açıya getirmiştir. Şimdi de bu kararı inceleyelim:
Davacı Lamesa Yatırım Ltd.’nin sahibi Viktor Vekselberg olup şirket, Güney Kıbrıs Rum Kesiminde kurulmuştur. 19 Aralık 2017 de Davalı İngiliz Şirketi, Cynergy Bank ile “hizmet anlaşması” yapmışlardı. Bu anlaşma uyarınca Cynergy Bank, Lamesa Yatırım Ltd. ‘dan 30 milyon € borç almıştır. Bunun borç karşılığında Lamesa Yatırım Ltd.’nin her yıl 21 Haziran ve 21 Aralık olmak üzere iki kez faiz ödemesi yapacaktır.
Anlaşmanın 9.1. maddesinde, sözleşmeye uygulanacak olan hukukunun gereği müdahaleci kurallar, düzenlemeler ve mahkeme emri uyarınca Cynergy Bank ödemelerini yapmaması halinde temerrütte düşmeyecektir/sözleşmeyi ihlal etmeyecektir şeklinde bir kayıt vardır. Sözleşme İngiliz Hukukuna tabi tutulmuştur.
6 Nisan 2018 tarihinde Bay Vekselberg ABD’nin Ukrayna sebebiyle Rusya’ya koyduğu yaptırımları kapsamında “ ABD’nin yaptırımlardan sorumlu kuruluşu olan OFAC tarafından “Specially Designated Nationals” (“SDNs“) listene eklenmiş “blocked person” haline dönüşmüştür.
Cynergy Bank’ın önemli miktardaki işleri ABD doları olarak JP Morgan‘da bulunan muhabir hesaplar çerçevesinde işletilmekte, perakendeci müşterilerine hizmet vermektedir. Bu çerçevede faaliyetleri için ikincil yaptırıma uğrama risklerin olduğunu tespit edip, sözleşmenin 9.1. maddesi uyarınca faiz ödemesini durdurmuştur.
Lamesa Yatırm Ltd. ödemeleri yapması yönünde baskı yapsa da Cynergy Bank ABD’nin ikincil yaptırımlarına maruz kalmamak için ödeme yapmaktan kaçınmıştır. Konu mahkeme huzuruna taşınmıştır.
Mahkeme kararı uyarınca, İngiliz Hukukunun yabancı bir ülke kanuna dayanak gösterilerek sözleşmesel yükümlülüklerin ihlal edilemeyeceğini vurgulamasının ardından hizmet sözleşmesindeki madde 9.1 hakkındaki çeşitli tartışmaları da dikkate alarak tarafların sözleşmenin hazırlandığı anda yaptırıma maruz kalma riskinin bilincinde olduklarını, yaptırım uygulanmasının faiz ödemesini engelleyen bir müdahaleci kural olduğunu kararını vererek davayı ret etmiştir.
Bu yazıdaki mahkeme kararlarının haklı olup olmadığı ayrı bir tartışma konusu. Ancak, istenmeyen sürprizlere hazır olmak adına siz değerli okuyucularıma tavsiyem, yaptığınız finansal anlaşmaları ve kullandığınız finansal enstrümanlardaki yaptırımlarla ilgili şart ve kayıtları iyi değerlendirmenizdir. Çünkü, İngiliz Yüksek Mahkemelerinin kararları her zaman için uluslararası ticaret hukukunda dikkatle izlenen diğer ülke mahkemeleri ve tahkim heyetleri tarafından atıf yapılan içtihatlardır.
İkinci olarak, yaptırım uygulayan ülke ile dostane ilişkileri olan 3. Ülkede yapılacak somut uyuşmazlığın şartlarını da dikkate alarak hakim yaptırımlar sebebi ile Banka ve Finans kurumlarının yaptığı işlemleri hukuka uygun sayabilir.
Tavsiyelerim ve Sonuç :
1) Gerek ABD’nin gerek AB’nin yaptırım uyguladığı kişi, grup, teşebbüs ve kurumlar ile ticari faaliyete girmeyin.
2) Finans kuruluşlarıyla uluslararası ödeme yöntemleri ile ilgili olarak imzaladığınız sözleşme şartlarının farkında olun.
3) Yaptırım kararları ve SDN listesine alınmış kişi ve kurumlarla ilgili olarak bankalar bakımından bağlayıcı görüldüğünden yaptırım öngörülen devletteki bankaların, hedef devlete veya arada bulunan kişilere ödeme yapması veya onların yararına hesap işlemleri gerçekleştirmeleri neredeyse mümkün değildir. Bu tür olumsuz bir pozisyona düşmemek için mutlaka müşterinizle ilgili finansal yaptırımlar konusunda gerekli inceleme ve araştırmayı yapın.
4) Ticaret yaptığınız ülkenin 3. Devlet mahkemelerinin müdahaleci kuralarına karşı nasıl bir tutum sergilediğini hukuki müşavirlerinize danışarak araştırın.
5) Sözleşmelerinizin ifanın sonrasında getirilen doğrudan uygulanan bir kural ile hukuka aykırı hale gelmesi durumunda, beklenmeyen hal/force majör klozlarını gözden geçirin ve uygulamaya hazır tutun.
Kişisel olarak, uluslararası bankacılık ve finans alanında hukuki kesinlik ve öngörülebilirliğin hayati önem taşıdığına inanmaktayım. Bu itibarla, söz konusu alanlarda ortaya çıkan sözleşmesel ihtilaflar bakımından üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarının çok sınırlı bir etkiye sahip olması gerektiğini düşünüyorum. Ancak, düşüncelerimin tam aksine eylem ve işlerin hakim olduğu bir süreçten geçiyoruz. Bu süreçte hepimize düşen görev daha çok çalışıp ve daha çok iş bilirliği yaparak daha basiretli kararlar almaktır.
“Devlet Finansal Yaptırımlarının Uluslararası Finansal ve Bankacılık İşlemleri Üzerindeki Etkileri Hakkında Kısa Bir Değerledirme”, yazısı ile ilgili merak ettikleriniz ve verilen hizmetler hakkında daha detaylı bilgiler almak için bizimle iletişime geçmekten çekinmeyin.
